__________
Inleiding
DGA’s die via managementvennootschappen activiteiten verrichten voor een werkmaatschappij vormen bepaald geen unicum. Het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) negeerde in een recente uitspraak echter de managementvennootschappen en concludeerde tot privaatrechtelijke dienstbetrekkingen tussen de DGA’s en de werkmaatschappij, met premieplicht voor de werknemersverzekeringen als gevolg.1 Een schot voor de boeg?
__________
De zaak
Een werkmaatschappij heeft een viertal aandeelhouders, waaronder een tweetal vennootschappen die op grond van managementovereenkomsten de dagelijkse leiding van de werkmaatschappij verzorgen. Deze managementvennootschappen kennen één aandeelhouder, een DGA. De DGA’s hebben een arbeidsovereenkomst met hun respectievelijke managementvennootschap. Vanaf 2012 is uitsluitend één van deze managementvennootschappen ingeschreven als statutair bestuurder van de werkmaatschappij, daarvoor zowel een andere vennootschap als één van de DGA’s in persoon.
De inspecteur negeert zowel de managementvennootschappen als de managementovereenkomsten: volgens hem staan beide DGA’s in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot de werkmaatschappij.
1: Hof Arnhem-Leeuwarden 15 september 2020, nr. 19/00360, ECLI:NL:GHARL:2020:7357.
__________
Het hof: sprake van arbeid loon gezag
In tegenstelling tot de rechtbank oordeelt het hof dat inderdaad sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Volgens het hof bestaat een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid omdat de DGA’s in wezen onmisbaar zijn, vervanging niet heeft plaatsgevonden en evenmin is aannemelijk dat de werkmaatschappij hiermee zou instemmen. Dat de DGA’s actief betrokken zijn bij andere ondernemingen dan de werkmaatschappij doet niet af aan de verplichting tot persoonlijke arbeid.
Ook is volgens het hof loon als verplichte tegenprestatie voor verrichte arbeid aanwezig. Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad overweegt het hof dat aan dit vereiste is voldaan omdat de managementvergoedingen “met instemming van” de DGA’s aan de managementvennootschappen zijn betaald. Resteert de gezagsverhouding, een horde die het hof eveneens zonder veel moeite neemt, aangezien volgens het hof de DGA’s hun werkzaamheden voor de werkmaatschappij onder gezag van haar AvA uitvoeren.
__________
Ons commentaar
Op basis van vaste jurisprudentie is van belang of aan de managementvennootschappen reële betekenis toekomt: in dat geval wordt hun aanwezigheid niet genegeerd. De civielrechtelijke vormgeving is immers ook voor fiscale doeleinden het uitgangspunt, tenzij – kort gezegd – de fiscale gevolgen onaanvaardbaar zijn. 2
De inhoud van de managementovereenkomst vormt hiervoor een belangrijk criterium.3 Is deze voorzien van “typische” arbeidsvoorwaarden zoals het ter beschikking stellen van een leaseauto, een onkostenvergoeding, vakantiedagen en doorbetaling bij ziekte, en zijn (daardoor) de uit te voeren werkzaamheden in wezen verknocht aan de DGA, dan kan de civielrechtelijke structuur worden genegeerd. De in overweging genomen feiten bevatten dergelijke voorwaarden echter niet. Ook ontplooien de managementvennootschappen diverse andere economische activiteiten. Waarom zij geen reële betekenis hebben is dan ook onvoldoende door het hof gemotiveerd.
2: Hoge Raad 15 december 1999, nr. 33.830, ECLi:NL:HR:1999:AA3862, r.o. 3.4.
3: Zie bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 15 maart 2019, nr. 17/6839 t/m 17/6843, ECLI:NL:RBGEL:2019:1115 en Hof Den Haag 15 januari 2019, nrs. 18/00552 t/m 18/00555, ECLI:NL:GHDHA:2019:98.
Zelfs als de managementvennootschappen worden genegeerd blijft de argumentatie van het hof wankel. Zo acht het hof conform vaste jurisprudentie een gezagsverhouding met de DGA’s aanwezig omdat de AvA van de werkmaatschappij formeel in staat is statutair bestuurders te instrueren. Een van de DGA’s is echter nooit benoemd tot statutair bestuurder, en de ander slechts tijdelijk. De gezagsverhouding kan dan niet uitsluitend op formele gronden worden vastgesteld. Ook de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid ligt genuanceerder: of de DGA’s daadwerkelijk zijn vervangen dan wel of dit aannemelijk is, vormt een (te) beperkte uitleg van dit criterium.
Al met al lijkt het hof in afwijking van vaste jurisprudentie iets te enthousiast een substance over form benadering te hanteren. Navraag leert dat belanghebbende (de werkmaatschappij) – ons inziens terecht – cassatie instelt tegen deze uitspraak.
__________
En de Wet DBA?
Hangende de invoering van de webmodule en opdrachtgeversverklaring blijft ook in 2021 de Wet DBA van kracht, inclusief een verlenging van het handhavingsmoratorium. Het blijft zaak (i) zoveel mogelijk aan te sluiten bij de door de Belastingdienst opgestelde modelovereenkomsten en (ii) geen bepalingen op te nemen die koppelen aan “de persoon”, zoals vakantiedagen- en geld, overige verlofmogelijkheden, alsmede ziekteverzuim.
Tenslotte: de hiervoor besproken uitspraak ziet op een tijdvak dat voor het “Wet DBA-tijdperk” ligt , maar is niet onbelangrijk voor het heden: of een managementvennootschap reëel is blijft onverkort relevant voor de toekomst. Mocht de uitspraak niet worden gecasseerd, dan blijft zij (weliswaar als vreemde eend in de bijt) een instrument voor de Belastingdienst.
